市场经济的运作是以法律所制定的游戏规则为基础的,企业法律风险即源于企业不知道规则、忽视规则、不遵守规则和对规则理解偏差四个方面。 法律风险,意味着争议或者损失的可能性。很多企业狭义地把法律风险理解为造成实际损失的纠纷。这种理解是有偏差的。法律风险首先是一种可能性,并不意味着必然发生争议或者造成实际损失,而且法律风险也不是仅仅指的是实际损失,法律争议发生后的结果可能是己方不违反法律或者不违反约定、己方对他方承当法律责任、己方不对他方承担法律责任或者他方向己方承担法律责任。但不论何种结果,如果争议发生,争议解决总会影响企业正常经营。因此,对于可能发生争议但不会造成法律责任的承担之法律风险,企业亦应当予以重视。
法律风险,重在防范。但是,对法律风险进行系统的防范首要的是要了解法律风险的来源。只有结合本企业特点,充分认识本企业主要法律风险的来源,才能对法律风险进行有效的防范。
企业法律风险主要来源于以下几个方面:
1、管制风险。
任何企业均处于政府管制之下,市场经济越健全,管制越繁杂、系统,这虽然似乎是个悖论,但却是一个不争的事实。美国曾经兴起一股解除管制的潮流,但是,在其市场体系下,管制不仅没有减少或者放松,反倒愈加增多或者增强。管制,就是为市场主体的行为设定条件、程序,不遵守这些条件或者程序,就有可能面临相关管制机构的处罚或者司法机关的刑事处罚。这对企业来说,就是风险。具体来说,企业的管制风险主要有:1)经营资格方面。并不是取得营业执照就意味着可以进行经营了,对于很多企业来说,还需要取得相关许可,或者进行备案。否则,企业将被停止经营、受到其他行政处罚,甚至受到刑事处罚。(当然,未取得许可或者备案,也将可能造成所签订的合同无效或者有关合同效力的争议,后文将有论述);2)税费征收方面;3)合同签订程序方面。政府采购、工程建设等领域的合同很多需通过招投标程序才能签订合同,不进行招投标或者招投标程序违法,不仅仅可能产生合同无效的法律后果,相关企业还有可能面临行政处罚或者较为严重的刑事处罚;4)不履行法律规定的其他义务方面。比如,公司连续两年不依法进行工商年检,将有可能被工商机关吊销营业执照。
2、合同法律风险。
合同是企业经营最基本方式。合同也是企业法律风险最主要的风险源。合同签订主体、形式不符合法律规定的要求可能会导致合同的无效;本企业不履行合同或者合同对方不履行、对合同条款解释不一致均有可能造成纠纷甚至诉讼;合同内容不完备、语言不规范、争议解决方式约定不当将使法律救济不利于己方。
3、不履行法律规定的义务的风险
不履行法律规定的义务一般引起行政管理方面的法律风险,但是也可以同时或者仅仅引发民商事法律风险。比如,招投标法规定,招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,这就是行政管理风险;而根据合同法的规定,中标人可以向招标人主张缔约过失责任,要求其赔偿,这又是民事法律责任。
4、怠于行使法定或者约定权利。
按照法律规定,很多权利是有行使期限的,合同也可以特别约定一些权利的行使期限,如果怠于行使,将对公司造成严重的法律风险。比如,民法通则对诉讼时效就有规定,超过诉讼时效将有可能使权利人起诉后丧失胜诉权;对于买卖合同一般都会约定货物验收期限,在约定的期限内不进行验收,即视为货物符合合同约定。在有些情况下,怠于行使权利表面上看对公司没有损失,但实际上的损失却很大,比如公司在符合条件后迟迟没有申请资质升级,将会使公司丧失很多交易机会。
5、公司股东、董事、监事以及其他高级管理人员或者其他核心工作人员所带来的风险。
虽然根据法律规定,公司具有独立的法律主体资格,似乎与公司股东、董事、监事以及其他高级管理人员或者其他核心工作人员没有关系。但是,这些人的个人性格、言行对公司的信誉、履约能力以及公司治理结构的稳定均有重要的影响。这些人员遭受行政或者刑事处罚、离职甚至婚变,都有可能对公司经营造成重大冲击。
6、 法律政策变更风险。
政策具有很强的灵活性,法律也会随着实际情况的变化进行相应调整。法律政策的变化不可预测性比较强,有可能影响整个行业发展,也有可能造成合同履行障碍,如果合同中没有把法律政策的调整作为免责条件,则因此不能履行合同的一方将被对方主张违约责任。
7、不可抗力、意外事件和情势变更风险。
三者都具有不可预见性,但法律对三者能否免责规定的却存在不同。对三者定义模糊、何种情形免责、免责程序性约定等约定不明,均有可能成为合同当事人的法律风险源。